- lorsque l’entrée en vigueur est conditionnée à la réception de l’acompte sur un compte précisé dans l’acte et que l’acompte a été versé ailleurs que sur le compte indiqué dans l’acte, le garant doit-il considérer que la garantie n’est pas entrée en vigueur?
Est ici visé le cas dans lequel un compte est précisé à l’acte (la réception de la somme sur ce compte étant une clause d’entrée en vigueur de la garantie) et que l’acompte est versé en finalité sur un autre compte. En préambule, le comité rappelle qu’en application des règles 758 l’acompte doit comporter la référence de la garantie => si l’acompte est versé sur un autre compte => la clause n’est pas respectée, la garantie n’est pas entrée en vigueur au titre des règles 758. Dans cette situation, la banque garante doit requérir l’accord de l’ensemble des parties (Donneur d’Ordre + Garant).
Si dans la clause d’entrée en vigueur de la garantie il est prévu un versement de l’acompte sur une autre banque que celle du garant =>le garant doit veiller lors de la rédaction de l’acte à demander à l’appui de la mise en jeu la présentation d’un document attestant du versement de ces fonds. En effet, au titre des règles 758 le garant n’est pas en mesure de déterminer si la garantie est entrée en vigueur d’après ses propres livres.
- si l’acompte reçu est inférieur au montant indiqué dans la clause d’entrée en vigueur => Que doit faire le garant vis-à-vis du bénéficiaire? Doit-il émettre un amendement à la garantie?
En l’espèce, par application des règles 758 de la CCI, la clause n’est pas respectée, la garantie n’est donc pas entrée en vigueur => Le garant doit requérir l’accord du donneur d’ordre établissant que la garantie est opérationnelle. Si le garant recueille l’accord du donneur d’ordre, (et en l’absence de l’émission d’un avenant) la garantie n’entre cependant pas en vigueur au prorata du montant de l’acompte reçu par le donneur d’ordre mais pour son montant nominal => en effet, la condition suspensive d’entrée en vigueur a été levée, la garantie n’a pas été amendée, elle est donc entrée en vigueur selon les termes contenus dans l’acte.
- lorsqu’il est prévu un délai pour la réception de l’acompte et que celui n’est pas respecté, le garant doit-il considérer que la garantie n’est pas entrée en vigueur? Que doit-il vis-à-vis du bénéficiaire? Le garant doit-il émettre un amendement à la garantie?
Dans ce cas aussi, par application des règles 758 de la CCI, la condition suspensive d’entrée en vigueur de la garantie n’a pas été levée => le garant doit requérir l’accord du donneur d’ordre établissant que la garantie est opérationnelle. La problématique est ici toutefois différente que celle du cas évoqué précédemment ; en effet, il faut au cas par cas vérifier l’effet juridique sur l’engagement de garantie de la non-réception des fonds dans les délais, et ce au regard du droit applicable à la garantie, qui peut selon le cas conclure à la résolution de la garantie (la garantie n’est cessée n’avoir jamais existée).De même la possibilité de « remédier » à cet évènement en renonçant par exemple à la condition suspensive est une question dont la réponse relève du droit applicable
- Article 23 –a & 23-b : Quid si le garant venait à suspendre son règlement pour une période inférieure à 4 jours => quel délai pour le contre garant ?[]
Au titre des règles 758 de la CCI, le garant peut suspendre le délai pour un délai maxi de 30 jours le contre garant bénéficiant de 4 jours de délai de moins pour se prononcer suite une demande de proroger ou payer ; mais les règles ne fixent pas de délai minimum de suspension. Si le garant venait à suspendre le paiement pour un délai inférieur à 4 jours, le contre garant bénéficie-t-il toujours du délai de 5 jours laissé pour l’étude des documents ? L’article 23 b fait référence à un délai à compter de la date de réception d’une demande et non à la date à laquelle la demande a été jugée conforme par le contre garant. => Le comité préconise donc d’opposer au garant que le contre garant dispose de 5 jours ouvrés pour examiner la recevabilité de sa demande => Opposer ce délai au contre garant n’a pas pour autant pour conséquence de conférer à sa demande un caractère irrecevable. En effet, nous ne sommes pas sur une question liée à l’examen de conformité de la demande mais sur les modalités d’examen de la demande.
De manière générale le Comité préconise dans la rédaction des textes de garanties / contre garanties, de bien faire figurer le terme de « demande conforme » pour diminuer le risque d’interprétation de l’article (et non le simple terme de ‘demande »)
